如何评论刑修九取消嫖宿幼女罪?

【本文最初于2015年10月7日发表于知乎】

有一种意见,认为“ 嫖宿幼女罪的废除过程,见证了中国法治的严重退步”。

对此,我坚决表示反对。

注:

文中可能出现大量引用的法条、案例,没有兴趣的朋友可以略过,不影响流畅阅读。

废除嫖宿幼女罪的法律后果是,奸淫幼女的行为无论是否涉及性交易,都将按强奸罪论,从重处罚。

——《刑法》第236条第二款:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。

一、

从价值判断上,我认为,废除嫖宿幼女罪的必要性,或者说,将嫖宿幼女的行为定性为“强奸罪”的必要性,是显而易见的。

《刑法》第236条第二款的价值取向在于,对于不满十四周岁的幼女,法律不认为其对于性行为的性质、意义、后果具有充分的判断力,因此,认为幼女对性行为所表示出的同意不具有法律效力,进而将与幼女发生的性行为一概(少数特殊情况除外)认定为强奸罪。

嫖宿幼女,也是一种与幼女发生性行为的情况,其特殊性只是在于,加害人支付了一定的经济利益。而对这一特殊性进行不同的价值判断,可以演绎出截然不同的结论。

如果我们认为,既然幼女不具备对性行为进行判断的能力,那就更不可能具备对性交易进行判断的能力,既然如此,就不存在你情我愿的性交易,只存在利用幼女的年幼无知、违背其意愿而发生的性行为,因此,即使支付了经济利益,仍然构成强奸罪

反过来,如果我们认为,嫖宿幼女不构成强奸罪,也就意味着,我们认为,存在你情我愿的性行为、性交易,这种观点所反映的价值判断是,一个原本对于性行为没有充分判断力的幼女,仅仅因为她获得了一定的经济利益,就突然取得了这种判断力,并且,对于从事性交易这种相比于单纯的性行为,性质、意义、后果都更为复杂和严重的行为也取得了判断力。这无疑是荒唐、可笑和恶劣的。

同时,如果一个人对自己的行为具备判断力、并且表示了同意,那么,她的权利就没有受到侵犯,她不再是被害人。在这种情况下,法律对嫖宿幼女的行为作出处罚,其目的不在于保护幼女的性权利不受侵犯(因为如果幼女作出了有效的同意,就不存在所谓的“侵犯”),而单纯在于否定性交易这个行为本身的合法性(但这和性交易本身不受刑事处罚又存在逻辑上的矛盾)。从原刑法将嫖宿幼女罪放在“妨害社会管理秩序罪”这一章节,也可以看出,前述推断,不仅仅是推断,而是立法者真实的价值判断。

简而言之,当一个幼女获得了一定的经济利益,法律就不再保护她的性权利。

正是因为无法容忍这种价值判断,所以才认为嫖宿幼女的行为应当定性为强奸罪,而不能被定性为区别于强奸罪的单独存在,更不能容忍加害人借此得到轻于其罪行的刑罚。

二、

回到对废除嫖宿幼女罪这一法律修订进行否定的观点上,其理由主要是:对嫖宿幼女行为的刑罚,将会在各种各样的情况下出现废除后比废除前更轻的情况,因此,这是“中国法治的严重退步”。

这个理由至少表明了一种观点,即,对嫖宿幼女的刑罚不应当比对一般情况下奸淫幼女的刑罚更轻,也就意味着,持这种观点的人认为,嫖宿幼女是比一般奸淫幼女更为严重、恶劣的犯罪行为。

那么,我们至少可以得出两个共识:

1、嫖宿幼女也是一种侵犯幼女性权利的行为;

2、其支付经济利益的情节,使其比一般奸淫幼女的行为更为严重和恶劣。

其中第1项是定性,即,确定行为的性质;第二项是定量,即,在确定行为性质的前提下,确定其程度。脱离定性的基础,准确的定量就无从谈起。

那么,从立法的效果上,同样必须经过这两步,即:

1、确定嫖宿幼女按强奸罪定罪、处罚;

2、确保对嫖宿幼女行为的刑罚重于同样情节下一般奸淫幼女的行为。

那么,即使真的如反对者所言,对于嫖宿幼女行为的刑罚,将出现大量的废除后比废除前更轻的情况(事实上并非如此,后文详述),这次的废除,最多也只是没有完成第二个步骤,但第一个步骤,即,确定嫖宿幼女按强奸罪定罪处罚,毫无疑问是完成了的,而这是客观存在、无法否认的进步。

而且,需要作出明确区分的是,虽然惩罚犯罪分子和保护幼女都是立法的目的,但是,从根本上而言,保护幼女才是根本目的,惩罚犯罪分子也是为这个目的服务的。而从此次修正案来看,其所确立的价值判断,即,判断幼女的性权利是否遭到侵犯时不应受其是否获得经济利益这一因素的影响,这种正确观念的竖立,对于社会公众价值观的影响,对于用来对抗类似于“你拿了好处还叫什么屈”这样污名化受害者的观念,是除了惩罚犯罪分子以外,同样重要和有效的一种对未成年人予以保护的方式,甚至可以说是一种艰难的、了不起的进步。

三、

那么,对于嫖宿幼女行为的刑罚,究竟在什么情况下会出现废除后比废除前更轻的情况呢?

1、量刑起点

不少持类似观点的人都认为,“其实只要看过法条的人就知道,嫖宿幼女罪的起刑点是5年,要比强奸罪的3年起刑点更高”,对此,只能说,可能你们看过法条,但看得不够精,也不够全。

首先,刑法本身规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,这里的“从重处罚”,已经决定了因奸淫幼女而被定为强奸罪的情况下,其量刑起点已经区别于一般强奸罪3年的量刑起点。

其次,更具体地来说,根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)第(三)部分关于强奸罪的相关规定,“奸淫幼女一人的,可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点”,也就是说,奸淫幼女以强奸罪定罪量刑的话,量刑起点至少是4年

也就是说,如果仅仅从量刑起点来看的话,废除前与废除后,只相差了一年。

2、量刑上限

毫无疑问,从量刑的上限来看,嫖宿幼女罪的量刑上限是15年,而强奸罪则达到了死刑。这个差别,可就不是一年之差可以与之相比的了。

这时候,就有人说了:“即便是有死刑上限的强奸罪,真的判到死刑和无期徒刑的比例有多少?……实际上绝大多数情况下,奸淫幼女情节的强奸罪也都是判处有期徒刑”。

首先,这个观点犯了他们自己也反复强调应当避免的错误,即,把司法与立法混为一谈。为奸淫幼女这种犯罪行为制定可以判处无期徒刑、死刑的法律依据,是立法层面应当完成的任务,而司法实践中出现判处无期徒刑、死刑概率小的情况,这是司法层面要解决的问题,绝不意味着立法层面所打下的判刑基础没有意义。

其次,我也不能准确地回答“真的判到死刑和无期徒刑的比例有多少”这个问题(根据判断比例大小本身也没有意义,因为理想的状态不是比例大,而是该判多少,就判多少),但我至少知道,对奸淫幼女的行为判处死刑、无期徒刑绝不是一纸空文,相反,是司法实践中作为审判的范例多次予以公布和宣传的典型。

最高人民法院2015年5月28日发布的《惩治性侵害未成年人犯罪典型案例》

案例1

李吉顺强奸、猥亵儿童案

(一)基本案情

2011年上半年至2012年6月4日,被告人李吉顺在甘肃省武山县某村小学任教期间,利用在校学生年幼无知、胆小害羞的弱点,先后将被害人王某甲、潘某甲、康甲、康某乙、康丙、杨甲、杨某乙、王某乙、康某丁、刘某甲、杨丙、康某戊、杨丁、李某甲、康某己、刘某乙、杨戊、康某庚、魏某甲、李某乙、李某丙骗至宿舍、教室、村外树林等处奸淫、猥亵,将被害人杨己、潘某乙、杨庚、杨某辛、杨某壬骗至宿舍、教室等处猥亵。李吉顺还多次对同一名被害人或同时对多名被害人实施了奸淫、猥亵。上述26名被害人均系4至11周岁的幼女。

(二)裁判结果

甘肃省天水市人民检察院以被告人李吉顺犯强奸罪、猥亵儿童罪提起公诉。天水市中级人民法院经审理认为,李吉顺利用教师身份,在教室及其宿舍等处长期对20余名未满14周岁的幼女多次实施奸淫、猥亵,其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪,应依法予以并罚。李吉顺犯罪情节极其恶劣,社会危害极大,应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条,第二百三十七条第一款、第三款,第五十七条第一款,第六十九条的规定,对李吉顺以强奸罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以猥亵儿童罪判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。

宣判后,被告人李吉顺提出上诉。甘肃省高级人民法院经依法开庭审理,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,李吉顺利用教师特殊身份,对20余名不满12周岁的幼女多次实施奸淫、猥亵,犯罪性质和情节极其恶劣,社会危害极大,罪行极其严重,依法核准李吉顺死刑。罪犯李吉顺已被执行死刑。

案例2

董琦强奸案

(一)基本案情

2013年5月23日零时许,被告人董琦与郭某某(另案处理)翻墙进入河北省泊头市某中学西校区,跳窗进入女生宿舍。董琦采用掐脖子、扇耳光、言语威胁等暴力、胁迫手段,先后脱去被害人张某某、赵某某、田某某、王某甲、胡某某、王某乙等六名女生的衣服,强行实施奸淫,其中,除对王某甲强奸未遂外,对其他五名被害人强奸既遂。六名被害人中,王某甲刚满14周岁,其他五名被害人均未满14周岁。

(二)裁判结果

河北省沧州市人民检察院以被告人董琦犯强奸罪提起公诉。沧州市中级人民法院经审理认为,董琦奸淫多名幼女,以及违背妇女意志,采用暴力、胁迫手段强行奸淫被害人王某甲的行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被害人张某某、赵某某、田某某、胡某某、王某乙均不满14周岁,董琦连续对上述五名幼女实施奸淫,应从重处罚。但董琦对被害人王某甲强奸未遂,可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第二项,第二十三条,第五十七条第一款的规定,对被告人董琦以强奸罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

宣判后,被告人董琦在法定期限内没有上诉、抗诉。经河北省高级人民法院依法复核,同意核准原审判决。

2014年11月24日最高人民法院通报未成年人审判典型案例

九、华双记强奸、猥亵儿童案

(一)基本情况

自2005年1月18日至2011年6月13日间,被告人华双记先后在定陶县、菏泽市经济开发区等地,对被害人李某某、胡某某等20名幼女(年龄在6至12岁之间)强行实施奸淫行为,其中既遂9人,未遂11人,并致1人轻伤。2011年6月23日,被告人华双记先后采用哄骗、拦截和威吓等手段,对被害人孙某(6岁)、张某(7岁)和薛某某(7岁)实施了猥亵行为。

(二)裁判结果

山东省菏泽市中级人民法院审理认为,被告人华双记使用暴力手段,奸淫不满14周岁的幼女;猥亵不满14周岁的幼女,其行为分别构成强奸罪、猥亵儿童罪。被告人奸淫幼女多人多次,人身危险性、社会危害性均极大,依法应予严惩,虽部分犯罪系未遂,仍不足以对其从轻处罚。据此,依法认定被告人华双记犯强奸罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑五年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。经最高人民法院复核核准,罪犯华双记已被依法执行死刑。

类似于这样的最高人民法院公布的典型案例,如有需要,还可以举出更多。可见,从量刑的上限来看,强奸罪要比原先的嫖宿幼女罪严厉得多了。

3缓刑

反对观点还提到,如果奸淫幼女以强奸定罪,强奸罪的量刑起点是3年,“3年有期徒刑又是可以缓刑的,结果就是反而可以不用坐牢”。

暂且不论,避免这种情况,究竟应当是对强奸罪的量刑进行细化,还是保留嫖宿幼女罪这样的恶法,哪种做法更为合理。

也先不论,强奸幼女的量刑起点是4年,已经不具备缓刑的条件。

只说一点,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月23日印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的第28条明确规定:“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时,一般不适用缓刑。”该条同时明确,如果确实要考虑是否适用缓刑、乃至实际适用缓刑,也将配备相应的调查、禁止措施。

说到这里,套用他们的逻辑,我想请问,现有的性侵害未成年人的案件中,在两高和公安、司法两部都表示出不适用缓刑的倾向意见后,真正适用缓刑的,又有多少呢?

4、量刑规定的完备程度

就强奸罪而言,目前,量刑相关的司法解释中比较有代表性的包括:

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)

(三)强奸罪

1.构成强奸罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)强奸妇女一人的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

奸淫幼女一人的,可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)有下列情形之一的,可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

强奸多人多次的,以强奸人数作为增加刑罚量的事实,强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月23日印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》

三、准确适用法律

19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。

24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:

(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

(5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

四、其他事项

28.对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时,一般不适用缓刑。

对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑,人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构,就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查,在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。

对于判处刑罚同时宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动,禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外。

相比于上述针对强奸罪详细、具体的司法解释,对于嫖宿幼女罪的的量刑,相关司法解释又在哪里呢?

答案是:一条也没有

那么,面临5到15年的量刑范围,没有一条从重、加重情节的界定,如何确保司法实践中对嫖宿幼女罪做到罪行相适应?总不见得,立法层面的空白,又要怪到司法过程中去吧。

在此情况下,单纯就量刑的科学性而言,定为强奸罪还是嫖宿幼女罪,孰优孰劣,也已足够明显。

5、强奸罪刑罚更为严厉的其他表现

强奸作为重罪,其刑罚更为严厉,或者,对受害者更为保护的方面还包括:

强奸罪

满十四周岁就要承担刑事责任。

采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

犯强奸罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

可以附加剥夺政治权利。

犯强奸罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

嫖宿幼女罪

满十六周岁承担刑事责任。

防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。

无限制减刑的规定。

不可附加剥夺政治权利。

可以假释。

四、

此次修订真正主要的刑罚减轻情况,在于支付一定对价后猥亵儿童的行为,由原来嫖宿幼女罪的五到十五年有期徒刑,降到了现在猥亵儿童罪的五年以下有期徒刑或者拘役(但聚众或者在公共场所当众犯猥亵儿童罪的,则为五年到十五年有期徒刑)。

然而,这种减轻是否合理,是另外一个议题。

即使不合理,从上述分析不难看出,这一暂定的缺陷,对此次修订而言仍是瑕不掩瑜,特别是,判断幼女的性权利是否遭到侵犯不应受其是否获得经济利益这一因素的影响,这一价值取向无疑是重大、可喜的进步,这样的法律修订,称之为“中国法制的严重退步”,有失公允。

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