任何稳固的政治权威得以延续，都建立在对违背秩序者的暴力惩罚能力之上，最极端的惩罚当然是对生命的剥夺，因此才有“极刑”的说法。但极刑之“极”依照的是“要不要命”这一重标准，具体到极刑的施行方式上，又有诸多花样。死刑或其他肉刑现象，并非中国独有，在封闭的政教合一传统的国家经常发生，也不仅存在于中央集权的国家，直至今日,在很多缺乏统一权威、由家族进行公开私刑的共同体中依然存在。在人类近代文明尤其是其中的人道主义精神获得制度保证前，很多社群类型中都有这种残酷现象，不论东西。

中国古代的犯罪者可能遭受的肉体折磨，惨烈性有目共睹，对那些拥有现场观摩经验的人来说自不必说，即使是那些仅仅从观摩者那里听到相关“报道”的人，只要稍微“脑补”一下，不寒而栗的感觉也会立即传导到全身。在所有的被惩罚者中，法家商鞅作法自毙以至惨遭车裂的命运，像一个寓言，勾勒出后来中国两千多年法律与政治生活的重要特征。在这个寓言中，当事人死法的惨烈性成为这个“现世报”故事里最为不可或缺的部分，对中国的百姓来说，商鞅罪大恶极，他不仅必须死，而且行刑手段必须至少是五匹马，少一匹都不行。

一、来华人士的反应

不过自十九世纪国门被迫开放后，这类行刑传统遭到广泛质疑，一些新的观念开始在这片古老大地上传播和流行——要保证违法犯罪者的最低人身权利，即使是死刑，也要保证基本尊严,这一问题在接下来的半个多世纪里，成为近代中西文明交往中的一个价值冲突焦点。这种冲突在那些中西交流者的身上有非常突出的表达，英国传教士麦高温(John Macgowan, 1835-1922)在1909年出版的《中国人生活的明与暗》(Lights and Shadows of Chinese Life)记录下他在中国几十年的见闻，其中“刑罚”一文颇为细腻地描述了一个犯罪者在中国法律中可能遭遇的肉体折磨。作者在这篇文章中，提到了当时的几种刑罚方式，如监禁、流放、死刑，而在死刑中又有凌迟、站笼、钉刑、斩首等种类，同时还提到其他的肉体折磨方式，包括作为“普通审讯的基础”杖击和用于重刑犯的木枷。

他还仔细描述了关押犯罪者的场所，

“中国的监狱是最悲惨、最肮脏的地方了，能够想象得出，即使是人类在不得已的情况下所居住的山洞也不会再比这里令人恶心和恐怖了。估记一个房间至多十平方英尺，墙上一条窄窄的石缝起着窗户的作用，微弱的光线透过它照射进来，即便是在阳光灿烂的日子，牢房里头是很幽暗。墙壁黑呼呼的，满是尘土，在泥水匠最后一次触摸过之后，就再也没有人打扫过它，地面上是土质的，长时间的使用使得原本平整的地面布满了坑洞，屋子里挤着十至十二个犯人，没有一件家具，由可怜的室友提供的几捆干草就是他们睡觉的床，这里是如此污秽、拥挤。”

这种条件下犯人很难睡个好觉，因为

“他必须耐着性了把木板铺设妥当，如果铺的角度不对，到夜里木板就会翻倒，压得他喘不过气来，以此作为对他的报复。他必须将木板铺平，以免那锋利、粗糙的木板边缘擦伤自己脖子上柔软的皮肤。尽管他已尽自己的最大努力，但他还是会陷入深深的梦魇中。从恶梦中惊醒之后，他又会久久地忍受着失眠之苦，他非常感激早晨的阳光，因为他将会从可恶的牢房中解脱出来”

最精彩的部分是他对“站笼”的描述。

“刑具是一个带盖的大笼子，盖子有一个孔，犯人的头就从这个孔探出。笼的底部是一层厚厚的石灰和七块堆在一起的砖头，由于犯人的手是被绑在身后的，所以不管怎么做他都不可能使自己得到放松。白日里在冷心肠的旁观者的注视下，夜晚时在无言的星星的陪伴中，以一种姿势站上一个昼夜的痛苦滋味是刻骨铭心的。但是，这样的痛苦还仅仅是刚开始。第二天，他脚下所踩的砖被抽掉一块，这预示着他离死亡又近了一天。与此同时石灰中被注入了少量的水，由此产生的有毒气体直熏他的脸。这样的工作每天重复着做下去，直到最后一块砖也被抽掉了，这时候犯人的脚就站在石灰水里，石灰水对肌肉的烧灼力比普遍的火还要强烈，也能给人带来更大的痛苦。在最后那块砖被抽走之后不久，这场悲剧也就结束了。脖子被桶盖卡着无法呼吸，下半身则被石灰水严重烧伤，在极度的痛苦之中，这个犯人死去了。”

而用于运送犯人的囚笼看起来也是一种人道灾难

“犯人被关在一个笼子里，这种笼子与英国人用来装羊的笼子很相似，笼子里堆了一些砖头，犯人正踮着脚尖站在砖上。他的手被牢牢地捆在背后，而头却伸出笼子之外，他的肩膀也正好被交叉的木条卡着。这一天非常炎热。火炉般的太阳透过无云的天空将它那灼人的光线投射在人们那光秃秃的头上。

犯人所处的处境实在让人同情。一大群苍蝇正在他的头顶盘旋，像是兀鹰盘旋于它的猎物上空一般。有几只苍蝇已经落在他的上唇上，并吃了他的一点肉。太阳的照射和苍蝇的侵扰给他带来的痛苦一定是十分强烈的……他是怎样去渴求生命的那一幕真是令人同情。他知道自己是注定不会活着离开这个笼子的了。苍蝇嗡嗡的叫着，在它们用毒牙咬过的地方，他的肉也变成了黑色。只要他把脚悬空或是踢走一块砖，几秒钟之内他就会被吊死，从而结束自己的痛苦。但是他并不这样做，神圣的生命是世上最珍贵的东西，只要还有一线生的希望，他就要顽强地支持下去”

该文最让人印象深刻是他对受刑者的同情式感受。在谈及犯人的木枷时，他写到

“尽管木枷看看上去仅是一种非常简单的惩罚工具，但它对人的折磨却是巨大的。由于木板很宽，犯人只能设法使其上臂弯过木板。在炎热的天气里，各种各样的苍蝇都来围攻他，从那些任何东西都不能改变其邪恶目的的瘦长的小苍蝇，到那些圆滚滚的巨大苍蝇都没有让他闲着过。他的脸毫无防御能力，如果有只苍蝇落在鼻子上，他也没有任何办法，只能叫旁边的某位好心人来把他轰走，因为中国的绿头大，苍蝇知道自己什么时候最舒服。”

作者还记下了一次现场行刑事件中，旁观者的反应，

“我扫视了一下近旁那些人的脸，想看一看是否有人被眼前的这幅情景所感动。但是，我并没有发现，事实上，那天这群人聚在一起，似乎仅仅是为了某种喜庆的目的。他们真的是快活极了，脸上露出了笑容，相互间开着玩笑，并且就罪犯被捕获一事而互相祝贺”。

他认为中国人一谈到惩处犯人，就“将和善的性情飞快地掩藏起来，并把自己表现得像个曾经把猎物撕成碎片，以此来满足其野蛮欲望的野兽一样残忍好杀的人”。

这些花样繁多的肉体折磨方式，强烈冲击着这位英国传教士的认知和情感，他的文笔非常细腻，似乎是那种只有对这类刑罚没有产生习惯性麻木的外邦来者才可能给出的感受。等到一些传统的中国读书人走出国门后不久，在对待犯人的方式问题上，一场同样巨大的冲击也发生在他们的观念世界。

二 访西人士的声音

作为最早一批外出访问的同文馆学生，一八六六年，十八岁的张德彝游历欧洲，于四月初到访英国，随后不久参观了伦敦当地的监狱，记录了那里犯人的生活条件，“每犯净屋一间，酒食役使，一切极其优渥”，“监有花园，晚间许罪⼈出游，只戒彼此交谈”,并对此发出感叹，注意到英国的法律中，“刑无极刑，罪无杀罪，最重者止步于绞”，“由此观之，刑书不必铸，酷吏不可为，饶有唐虞三代之风焉”。

张德彝的这段记录并不详细，但对英国监狱的最后这句评价却令人难忘，以至于我们不得不寻找更多的证据来加以佐证。几年之后的光绪三年二月，也就是1877年，清朝第一位外交大使郭嵩焘访英，不久在当地官员陪同下参观了伦敦当地的监狱，记录下犯人的生活环境，“屋各一床，一被，一毯，一几，一案。案小，倚门角张之，上置书数帙。而架板于壁，支出诸器具”，他们的作息非常规律，早上洗漱完毕吃饭，饭后赴礼拜堂诵基督圣训，结束后开始工作，午饭后散步，用来“宣导其郁气体”，监狱内设置有医务室，“衾被之属皆温洁”，病重的犯人居在楼上，享受单人间。厨房内十座饭锅做饭，三餐以面食为主，早餐配有咖啡，正餐是午餐，有肉、汤、五块红薯，晚上则是面粥。监狱还设有洗碗间，还有专门抽取地下水的抽水机，用来煮饭及沐浴、茶水。每个房间还设有响铃，以备犯人有紧急情况时呼救。监狱内为维持秩序必有防爆枪械,其中的长鞭，只有发生犯⼈袭警的情况下才会使用，“非是，不轻用刑也”。这些现象令郭嵩焘大为感慨，“观其区处犯⼈，仁至义尽，勤施不倦，而议政院犹时寻思其得失，有所规正。此其规模气象,固宏远矣”。

而陪同郭同赴欧洲的副使刘锡鸿也记录下了他的监狱见闻，在对晚清历史人物的通常看法中，刘锡鸿常常被视为极端保守派，不过在他在见闻录中则流露出另外的一面。在服刑人员的每日餐谱中，他注意到“肉食必具，剂以汤茗”，认为这是一种“惠养之道”，同时在监狱伙食上，所有犯人一视同仁，每层设有天平，如果有服刑者认为自己所得肉少，可以自己去称重，以示公平。饮食寝处，咸适其意。料理衣物，务令整洁，浴室十多间，每周要求洗澡，“恐其垢秽致疫疠也”。在这种生活条件之下，“狱中无论老少，莫不体胖色华”。对那些生病的犯人，则有专门的医务室，享受更好的饮食和照料服务，经过疗养恢复的人要回到自己的普通牢房，病情恶化者，则由医生会诊其健康状况。或许是基于几十年中国官场经验的小聪明，也或许是刘锡鸿本人生性多疑的原因，他对自己的亲眼所见的现象有所怀疑，怀疑这些可能只是当地官员给他这个万里之外的来访者安排的面子工程，“英人狱制之善，余虑其有所饰以美观也”，要想了解真相必须进行官方安排之外的突击检查。某日，“突至其他禁犯之所”，结果发现“饲养、督教无异，房室之洁亦无异”，这下确定自己先前的见闻。

在十九世纪后期的出访者中，除了这些奉君命的大臣，还包括了体制外的商人，其中南京商人李圭在郭刘访英的前一年，也就是光绪二年即1876年，作为中方代表去到美国费城参加当年的世界博览会，访美期间，记下了他的监狱见闻。在6月15日这天的考察中，他写到，监狱里的“睡房每犯⼀间，深广约五六尺。地铺木板，墙壁洁白。后为窗，嵌铁条。前为门，以铁板钉成方格，使透风气。内设一榻、一桌、一凳、一镜、一扇、一巾。被褥七日一洗换”，每日三餐，早餐配有咖啡，馒头，午餐配有肉汤，并有牛羊肉、蔬菜，晚上有茶饮。食物皆洁净，无隔宿再食者，“恐致病也”。

关于这些服刑者的日常作息，李圭尤其提到了犯人的做工制度，犯人可根据身体情况从事力所能及的工作，“无鞭挞之苦”，“又非竟日力作，有时亦令休息”，根据他的了解，这些犯人劳动所得换回的钱物，一半交给罪案的案发地充公，剩下的一半由监狱管理者存到银行等机构，刑满释放后，全数领回，对那些无期徒刑者，则会寄给其家属。同时他也记下了监狱里的医务室，“有大室二统间，居犯⼈之有病者”，这里的环境，“轩窗四起，花草罗列，起居饮食，优于别犯，而女室尤优于男”,医生逐日按名诊视，药费亦出自公家，李圭由此发出感叹，“法至善也，恩莫大也”。

并且李圭还给出了一些观察心得，他写到 ，

“窃谓外国监狱，迥异中华。第一务取洁净;第二饮食调匀;第三作息有节，第四可习技艺;第五则其总管、司事，⼀切体贴⼈情，处若父兄之于子弟。故凡游览其中者，非特不觉其为监狱，即犯⼈监禁日久，亦忘其身在监狱也。迨期满释归，有技艺，有资蓄，皆可为养身赡家计，或更可传诸子孙。法良意美，于斯尽矣。倘有仿而行之，殆将真以囹圄为佛堂也。虽然，亦视其如何变通其法。要在不轻视民命之意，必畅布洽浃，无少格阂。彼其悔罪迁善之⼼，自必油然而生焉”。

条件太好，甚至本来凶巴巴的狱卒狱警都变成了亲爹一般，以至于忘记了身在监狱之中。中国犯人遭遇的各种非人道待遇，冲击着欧美来华者的心灵，而域外文明中的人道主义精神同样冲击着这些中国读书人的认知世界。正是这种冲击，使得文明的“互鉴”成为一种可能，而这种带有夸张色彩的“直观”又是文明改进的根本前提。

郭嵩焘到达英国的当天是光绪二年十二月初九，抵英后的第二天便接待了一位留学的年轻人，他便是后来与沈家本一起主持和参与清末法律改革的伍廷芳，郭嵩焘在日记中略有提及此事，当日“新会伍秩庸（廷芳）来见，专以学律来此，为讼师已三年矣”。文明的种子早已播下，虽然待发芽那一天还尚早，直至近三十年后，伍廷芳回国变成了法律方面的专家，他在与沈家本的联名奏书《删除律例内重法折》中提到，“中重而西轻者为多”，而“中国之重法，西人每訾为不仁”，以至于“其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束”，治外法权的存在对一个东方大国而言无疑是一种屈辱，这种现象背后存在复杂原因，例如中国法律法条严密，而执法过程的标准不一、量刑随意、适用法律不准的特征，当然非常重要的一点在于刑罚的非人道特征。而伍廷芳和沈家本的奏折中，认为应当废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸等方式，代之以绞决，并且取消连坐，“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也”，实行“刑罚止及一身”的原则，关于这一点，前述的作者麦高文也曾提及，他注意到中国对犯人的流放制度之所以有效，很重要的一点在于它以连坐制度为基础，流放的犯人必须每月向当地官府报到，否则如果逃脱，则有可能使其家庭成员遭受牵连，它利用的是对人对家庭的先天之爱，

“如果罪犯逃跑了，专制的强权政府就会逮捕他家庭中的任何成员，并让他们对他的行为承担责任。一想到自己的父亲和母亲、叔叔和婶婶、堂表兄弟或姐妹都有可能被抓到监牢，便没有哪个流放者会逃跑了。对家里人的眷恋会使他们在在流放地长期地呆下去，尽管他们的心都碎了，伴随着强烈的思乡之情，他们的手脚也会激动得发抖，但他们觉得自己在这里呆着，正是对家人的忠诚和挚爱”

这种以连坐制度为有效性保障的流放，看上去并没有那些具体的肉刑更残忍，但由于它直接伤害的是人类的正常情感，人伦的善良成为一种筹码，因此具有一种伪装起来的残酷性，这种特征无疑是对人道主义的巨大冲击。
                   

三  晚清的法律改革

伍廷芳和沈家本的改革自1905年开始，这些改革的重要方向是“慎刑”，而主要方法便是吸收西方法律中的人道主义原则，最终呈现在1910年颁布了《大清新刑律》，方向是对的，但对拯救这个专制皇权长期支配的古老国家来说，时间已经不够了，刑律的改革当然可以使文明多少前进一步，但对拯救这种国家而言，居于这种以惩暴为特征的法律之下的，是更为重要的政治结构。在一个政治上盛行黑箱操作，上层阶级大规模的掠夺和社会严重不公的环境下，还会不断地制造出更多威胁社会安定和安全的刑事犯，这种情况下，仅仅改善受刑者的人道待遇，或许并不是负责任的做法。因为它是一种事后措施，是发生在刑事案件的伤害结果之后的，因此并不能减少刑事案件本身的发生，并且这类案件经常发生在底层社会成员之间，因此悲剧就具有了一种“阶级差异”。对于那些受到惩罚的刑事犯而言，即使这种处罚是温和的，也并不能减损政治权力应负的责任，更彻底的是借改革避免社会成为犯罪的温床。正如孟子所言“若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也，焉有仁人在位，罔民而可为也？”，据赵歧的解释，这是要“由张罗罔以罔民者也”，不去改善滋生犯罪的最大的环境，直到老百姓违法犯罪了，再根据他们的罪行处罚甚至处死，这是陷害百姓。有哪里有仁人在位，却通过陷害百姓而获得作为的呢？   

如果这是孟子的本义的话，那么可以说这是在“如何人道地对待犯罪分子”问题上，几千年中国能够产生的最高形式的人道主义了

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